Caso gay in Germania

Famiglia

?Nessuna discriminazione se gli istituti sono diversi?
di Ilaria Nava

La causa pendente davanti alla Corte di Giustizia dell?Unione europea, sulla quale a giorni si attende una decisione, relativa alla richiesta di un cittadino tedesco omosessuale di ottenere la pensione di reversibilit? del convivente deceduto, da un punto di vista tecnico-giuridico non convince Annibale Marini, presidente emerito della Corte costituzionale e ordinario di diritto civile a Tor Vergata . N? tanto meno lo convincono le conclusioni presentate dall?avvocato generale, lo spagnolo D?maso Ruiz Jarabo Colomer, che ha chiesto alla Corte di dichiarare che la legge tedesca su questo punto ? discriminatoria nei confronti delle persone omosessuali.

La legge tedesca, pur disciplinando le unioni di fatto, non prevede il diritto alla pensione di reversibilit?. Questa scelta del legislatore nazionale pu? essere messa in discussione dall?Unione europea?
Questo ? un punto di fondamentale importanza che occorre chiarire preliminarmente: non esiste una competenza comunitaria diretta in materia di diritto di famiglia. Questo ambito, infatti, ? demandato esclusivamente alle singole legislazioni nazionali e l?Unione europea non ha il diritto di legiferare.

L?avvocato generale per? afferma che in questo caso non si sta parlando di diritto di famiglia ma di discriminazioni fondata sulle tendenze sessuali?.
Infatti, l?avvocato Colomar si riferisce ad una direttiva dell?UE, la 2000/78, che riguarda le discriminazioni. Tuttavia, lui stesso, nel citarla, ne menziona una parte: ?Il ventiduesimo “considerando” informa che la normativa comunitaria lascia impregiudicate le legislazioni nazionali in materia di stato civile e le prestazioni che ne derivano?. ? pacifico che nelle prestazioni che derivano dallo stato civile vada ricompresa la pensione di reversibilit?. A conferma di quanto detto prima, quindi, anche la stessa direttiva che si presume violata afferma che le prestazioni che derivano dallo stato civile, come la pensione di reversibilit?, esulano dal suo raggio di azione. Il fatto che la prestazione sia attribuita solo al coniuge, o anche al convivente, ? una questione che non riguarda la direttiva. Gi? soltanto questo argomento sarebbe insuperabile. Ma a mio parere esistono ulteriori censure che riguardano le argomentazioni dell?avvocato generale.

L?avvocato generale come ha motivato l?esistenza di una discriminazione?
Il suo ragionamento parte dal fatto che nel diritto tedesco esiste l?istituto del matrimonio e quello dell?unione registrata. Due istituti che il diritto tedesco considera diversi proprio perch? li disciplina in maniera differente. Si tratta di una diversit? giuridica. A fronte di una diversit? di disciplina, l?avvocato generale chiede alla Corte di dichiarare l?esistenza di una discriminazione. Ma, oltre al fatto che, come abbiamo detto prima, l?Ue non ha competenza a pronunciarsi su questa materia, il ragionamento dell?avvocato generale ? inficiato da un grave errore logico.

A cosa si riferisce esattamente?
Al fatto che ? preso atto dell?esistenza dei due istituti nell?ordinamento tedesco ? l?Avvocato generale afferma che in realt? i due istituti hanno ?effetti sostanzialmente identici?. E quindi costituisce una discriminazione la mancata previsione delle pensione di reversibilit? solo in uno dei due casi. Ma ? proprio la sua premessa ad essere erronea. Vista la diversit? di disciplina che abbiamo esaminato prima, non ? possibile affermare che i due istituti hanno effetti sostanzialmente identici. Anzi, ? proprio il differente regime giuridico a cui sono sottoposti, ad essere indice del fatto che il legislatore tedesco ha voluto differenziare il matrimonio dall?unione registrata.

Quindi ? proprio la premessa da cui l?avvocato Colomar parte ad essere errata, giusto?
Esattamente. Risulta essere inficiata da un grave errore logico, perch? come abbiamo detto l?istituto del matrimonio e quello dell?unione registrata sono regolati dalla legge in maniera differente, e uno degli aspetti in cui questo emerge ? proprio quello relativo alla pensione. Se in un caso ? prevista la pensione di reversibilit? e nell?altro no, significa che da parte del legislatore vi ? la volont? di disciplinarli diversamente, attribuendo alcuni diritti soli ai coniugi e non anche alle parti dell?unione registrata.

Non possiamo intendere questa voluta differenziazione, che ? indice del fatto che si tratta di due realt? distinte, come una discriminazione.
Se cos? non fosse, ossia se per il diritto tedesco il matrimonio e l?unione registrata fossero praticamente la stessa cosa, allora sarebbe una discriminazione prevedere solo in un caso la pensione di reversibilit?. Ma se risultasse che per la legge tedesca i due istituti sono identici, non si sarebbe neppure posto il problema, perch? si sarebbe estesa la disciplina del matrimonio anche ai conviventi. Ma proprio il fatto che li si ? voluti differenziare, viene adesso erroneamente intesa come una discriminazione.

Questa differenziazione ? legittima?
S?, perch? sono due istituti che si basano su presupposti diversi. Il matrimonio pu? essere contratto solo tra un uomo e una donna. Il legislatore ha scelto di disciplinarli in maniera differente, e, come abbiamo visto prima, si tratta di un?autonomia di scelta pienamente legittima, che l?Unione europea riconosce alle singole legislazioni nazionali. Se un giorno si volesse estendere l?istituto del matrimonio anche agli omosessuali, equiparando le discipline, sarebbe una scelta che non spetterebbe comunque all?Unione europea.

Per l?Italia che peso avrebbe una decisione in linea con quanto affermato dall?avvocato Colomar?
Una simile decisione non avrebbe ingresso nel nostro ordinamento, anche perch? in ogni caso, la nostra Corte costituzionale, nei rapporti con la Corte di Giustizia, ha sempre costantemente affermato che la prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno trova un limite nei principi supremi del nostro ordinamento costituzionale. E appare difficile negare che il principio della famiglia come societ? naturale fondata sul matrimonio non appartenga ai principi cardine del nostro ordinamento.